La Consulta si pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dai tribunali di Firenze, Catania e Milano sulla legge 40/2004 e restituisce gli atti ai giudici rimettenti per valutare la questione alla luce della sopravvenuta sentenza della Corte europea dei Diritti dell’uomo del 3 novembre 2011 (S.H. e altri contro Austria) che si occupa della questione. Si tratta di una chiara indicazione verso un’interpretazione del diritto al passo coi tempi e un monito al legislatore per aggiornare dettati obsolescenti rispetto al sentire sociale e al sapere medico-scientifico.
A darne notizia è un comunicato della Corte costituzionale.
“La Corte Costituzionalesi è pronunciata sulla questione di legittimità costituzionale sollevata dai Tribunali di Firenze, Catania e Milano relativamente al divieto di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo sancita dalla legge n. 40 del 2004, restituendo gli atti ai giudici rimettenti per valutare la questione alla luce della sopravvenuta sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 3 novembre 2011 (S.H. e altri contro Austria), sulla stessa tematica.
Dal Palazzo della Consulta, 22 maggio 2012″
I giudici di Strasburgo hanno osservato che il divieto di ricorrere a tecniche di fecondazione eterologa nei Paesi europei non viola «l’articolo 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione dei diritti dell’uomo», dovendosi riconoscere a ogni Paese del Vecchio Continente la discrezionalità nel regolare la materia con la conseguenza che la legge austriaca non lede di per sé i diritti delle coppie.
Tuttavia la Corte Europea dei Diritti dell’uomo si spinge oltre e indica un’interpretazione evolutiva della materia in sintonia con il continuo sviluppo del sentire sociale e con il progresso medico.
117. …, la Corte osserva che il parlamento austriaco non ha, ad oggi, proceduto ad un esame approfondito della normativa che regola la procreazione artificiale, considerando la rapida evoluzione della scienza e della società a tal riguardo. La Corte nota inoltre che la Corte Costituzionale austriaca, nel constatare che il legislatore si era conformato al principio di proporzionalità di cui all’articolo 8 § 2 della Convenzione, aggiungeva che il principio adottato dal legislatore per consentire metodi omologhi di procreazione artificiale come regola e l’inseminazione con sperma donato come eccezione rifletteva lo stato della scienza medica dell’epoca e il consenso che esisteva nella società. Ciò non significa comunque che tali criteri non possano essere oggetto di sviluppi di cui il legislatore dovrà tenere conto in futuro.
Cosa dice la sentenza della Corte di Strasburgo?
“11. La prima ricorrente soffre di sterilità alle tube di Falloppio (eileiterbedingter Sterilität). Produce ovuli, ma, a causa del blocco alle tube di Falloppio, questi non arrivano all’utero, e di conseguenza una fertilizzazione naturale è impossibile. Il secondo ricorrente, suo marito, è sterile.
12. La terza ricorrente soffre di agonadismo (Gonadendysgenesie), che significa che non produce assolutamente ovuli. Pertanto è completamente sterile ma ha un utero pienamente sviluppato. Il quarto ricorrente, suo marito, al contrario del secondo ricorrente, può produrre sperma idoneo alla procreazione.
13. Il 4 maggio 1998 la prima e la terza ricorrente presentarono un ricorso (Individualantrag) alla Corte Costituzionale (Verfassungsgerichtshof) per un giudizio di costituzionalità sul articolo 3(1) e sul articolo 3(2) della legge sulla procreazione artificiale (Fortpflanzungsmedizingesetz – si veda il diritto interno pertinente, infra ).
14. Le ricorrenti sostennero dinanzi alla Corte Costituzionale di essere state direttamente pregiudicate dalle suddette disposizioni. La prima ricorrente affermava di non potere concepire un bambino in modo naturale; cosicché l’unica strada aperta per lei e suo marito era la fecondazione in vitro utilizzando lo sperma di un donatore. Tuttavia, tale tecnica medica non era ammessa dall’articolo 3 (1) e (2) della legge sulla procreazione artificiale. Anche la terza ricorrente affermava di essere sterile. Soffrendo di agonadismo, non produceva affatto ovuli. Così, l’unica strada aperta per il concepimento di un bambino era quella di ricorrere ad una tecnica medica di procreazione assistita come la fecondazione eterologa, che comportava l’impianto nel suo utero di un embrione concepito con ovuli di un donatore e con sperma del quarto ricorrente. Tuttavia, tale metodo non era permesso dalla legge sulla procreazione artificiale.
15. La prima e la terza ricorrente sostennero dinanzi alla Corte Costituzionale che l’impossibilità di usare le tecniche mediche sopra menzionate, per la procreazione medicalmente assistita, violava il loro diritto riconosciuto dall’articolo 8 della Convenzione. Esse richiamarono anche l’articolo 12 della Convenzione e l’articolo 7 della Costituzione federale che garantisce la parità di trattamento“.
Perchè la legge austriaca secondo le coppie sterili ricorrenti era sbagliata?
La legge sulla procreazione artificiale, aveva provato a trovare una soluzione per bilanciare gli interessi contrapposti della dignità umana, del diritto alla procreazione e del benessere dei bambini. Così, fu stabilito, come elemento fondamentale della legislazione, che erano permessi solo i metodi di fecondazione omologa – come l’uso di ovuli e sperma degli stessi coniugi o conviventi – e i metodi che non richiedevano tecniche particolarmente sofisticate e che non erano troppo lontani dai modi naturali di concepimento. Lo scopo era quello di evitare la formazione di rapporti famigliari atipici come nel caso in cui un bambino ha più di una madre biologica (una madre genetica e una “uterina”) e di evitare il rischio di sfruttamento della donna.
In quali Paesi la donazione di sperma e di ovuli è vietata?
La donazione di sperma è attualmente vietata solo in tre Paesi: Italia, Lituania e Turchia, i quali vietano nel complesso la fecondazione assistita eterologa. In generale, i Paesi che permettono la donazione di sperma non distinguono nel loro ordinamento tra l’utilizzo di sperma ai fini di un’inseminazione artificiale o di una fecondazione in vitro. La donazione di ovuli è vietata in Croazia, Germania, Norvegia e Svizzera, oltre ai tre Paesi sopra menzionati.
La donazione di ovuli è vietata in Croazia, Germania, Norvegia e Svizzera, oltre ai tre Paesi sopra menzionati.
Conclusioni dei Giudici di Strasburgo sui due casi di coppie sterili
(e) Conclusioni della Corte
117. …, la Corte osserva che il parlamento austriaco non ha, ad oggi, proceduto ad un esame approfondito della normativa che regola la procreazione artificiale, considerando la rapida evoluzione della scienza e della società a tal riguardo. La Corte nota inoltre che la Corte Costituzionale austriaca, nel constatare che il legislatore si era conformato al principio di proporzionalità di cui all’articolo 8 § 2 della Convenzione, aggiungeva che il principio adottato dal legislatore per consentire metodi omologhi di procreazione artificiale come regola e l’inseminazione con sperma donato come eccezione rifletteva lo stato della scienza medica dell’epoca e il consenso che esisteva nella società. Ciò non significa comunque che tali criteri non possano essere oggetto di sviluppi di cui il legislatore dovrà tenere conto in futuro.
Analisi dei due casi
(c) La terza e il quarto ricorrente (donazione di ovuli)
“98. La terza ricorrente è completamente sterile mentre suo marito, il quarto ricorrente, può produrre sperma idoneo per la procreazione. Non è in discussione che, date le loro condizioni mediche, solamente la fecondazione in vitro con l’utilizzo di ovuli di un donatore consentirebbe loro ti esaudire il loro desiderio di avere un figlio di cui almeno uno dei ricorrenti sarebbe il genitore genetico. Tuttavia, il divieto delle tecniche eterologhe di procreazione artificiale per la fecondazione in vitro previste dall’articolo 3(1) della legge sulla procreazione artificiale, che non consente la donazioni di ovuli, elimina tale possibilità. Non esiste alcuna eccezione a questa regola.
106. La Corte ammette che il legislatore austriaco avrebbe potuto concepire un diverso quadro giuridico per la regolamentazione della procreazione artificiale che avrebbe consentito la donazione di ovuli. A tal riguardo nota che quest’ultima soluzione è stata adottata in diversi Stati membri del Consiglio d’Europa. Tuttavia, il fulcro della questione secondo il disposto dell’articolo 8 della Convenzione non è se una diversa soluzione avrebbe potuto essere adottata dal legislatore che avrebbe presumibilmente stabilito un più armonioso equilibrio, ma se, nello stabilire un armonioso equilibrio al punto in cui lo ha fatto, il legislatore austriaco sia andato oltre il margine di discrezionalità di cui godeva ai sensi di detto articolo (si veda la causa Evans, sopra citata, § 91). Per risolvere tale questione, la Corte ha attribuito una certa importanza, come sopra evidenziato, al fatto che non esiste un solido consenso in Europa sulla questione di stabilire se la donazione di ovuli per la fecondazione in vitro debba essere consentita.
107. A tal riguardo, la Corte osserva inoltre che i soli strumenti a livello europeo che trattano la questione della donazione di ovuli per la procreazione artificiale sono i principi adottati dal comitato ad hoc di esperti sul progresso in scienze biochimiche del 1989, di cui l’undicesimo stabilisce che, in linea di principio, la fecondazione in vitro deve essere effettuata con i gameti della coppia. La Convenzione sui Diritti dell’Uomo e Biomedicina del 1997 e il suo Protocollo Addizionale del 2002 non si esprimono sulla questione. La Direttiva 2004/23/CE dell’Unione Europea prevede esplicitamente che “tale Direttiva non dovrebbe interferire con le decisione degli Stati Membri riguardanti l’utilizzo o non utilizzo di qualsiasi tipo specifico di cellule umane, ivi comprese cellule germinali e cellule staminali embrionali”.
(d) La prima e il secondo ricorrente (donazione di sperma)
“108. La prima ricorrente soffre di infertilità alle tube di Falloppio e il secondo ricorrente, suo marito, è altrettanto sterile. E’ pacifico che, a causa delle loro condizioni di salute, solo la fecondazione in vitro con utilizzo di sperma di un donatore potrebbe permettere alla coppia ricorrente di realizzare il proprio desiderio di avere un bambino di cui almeno uno dei due ricorrenti sarebbe genitore genetico.
109. Tuttavia, il divieto delle tecniche eterologhe di procreazione artificiale per la fecondazione in vitro, sancito dall’articolo 3(1) della legge sulla procreazione assistita, che nel caso della prima e del secondo ricorrente non ammette la donazione di sperma, esclude questa possibilità. Nello stesso tempo l’articolo 3(2) della legge consente la donazione di sperma per la fecondazione in vivo.
